Interceptação telefônica como prova emprestada em processo adiministrativo disciplinar

Valdinei Cordeiro Coimbra

delegado de Polícia
Civil do Distrito Federal, professor de Direito Penal na UDF


Resumo
:
este artigo tem como objetivo, através de uma casuística, analisar, sem esgotar
o tema, o instituto da interceptação telefônica e a possibilidade da sua
utilização em outros ramos do direito, que não o criminal para o qual fora
decretada judicialmente.


Palavras-chave
: interceptação telefônica, prova emprestada, processo administrativo
disciplinar.



1. Introdução

O presente
escrito trata-se de uma casuística ocorrido na vida prática, envolvendo um
servidor público que, em tese, praticou o crime de injúria e um ilícito
administrativo punido com suspensão, através de uma conversa telefônica com um
amigo que tinha seu celular interceptado pela polícia, com autorização judicial.

O objeto
principal deste artigo será a análise da utilização, ou da possibilidade de
utilização, do conteúdo desta interceptação telefônica, em processo
administrativo disciplinar, ocasião em que será também analisado a questão da
prova emprestada, com um enfoque doutrinário e jurisprudencial.



2. Casuística contesibilidade de se utilizar em artigo serinal.
eptarejudicido da Corregedoria de Pol. Geral.

Recentemente, no
desempenho das minhas atividades, como Delegado de Polícia, lotado na Assessoria
Jurídica do Departamento de Polícia Especializada – DPE/PCDF, recebi da
Corregedoria de Polícia Civil, para apreciação e providências cabíveis, cópia de
uma interceptação telefônica, realizada por aquela instituição, com ordem
judicial, cujo conteúdo, demonstrava indícios da prática de infração disciplinar
cometida por servidor policial civil afeto ao DPE.

Constava, ainda,
no memorando que encaminhou o expediente, que a divulgação do conteúdo da
interceptação fora autorizada pelo juiz que a decretou.

Analisada a
documentação [01], constatei que o referido policial civil, em
conversa telefônica com um investigado (monitorado), em determinado momento diz
as seguintes palavras: "Eu já falei com o cara, já, já, falei só que é o
seguinte, a Delegada que tá lá eu sei quem é, uma filha da puta lá, uma
piranha, uma safada, uma FULANA [02] que eu não conheço
. Ce tinha
que vê se o FULANO [03] conhece ela".
(negritei).

Na ocasião, o
policial civil e o investigado conversavam sobre um amigo que fora autuado em
flagrante delito por porte ilegal de arma de fogo, em uma das Delegacias do
Distrito Federal.



3. Da conduta

Em tese, a
conduta do policial civil, poderia caracterizar dois ilícitos, um no âmbito
criminal e outro no âmbito administrativo, senão vejamos:

a)No Código
Penal, poderia caracterizar o crime de injúria tipificado no art. 140, sob a
seguinte redação: "injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:
Pena - detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa
". Se chegasse ao
conhecimento da vítima (a Delegada).

b)Na Lei nº.
4.878/65, poderia caracterizar a conduta tipificada no inciso I, do art. 43, que
dispõe: "referir-se de modo depreciativo a autoridades e atos da
administração pública, qualquer que seja o meio empregado para esse fim
".
Sanção: SUSPENSÃO [04].

O delito de
injúria é punido com pena de detenção, tratando-se de crime de menor potencial
ofensivo (Lei nº. 9.099/90), de competência dos Juizados Especiais Criminais,
somente se procedendo mediante queixa-crime, fazendo-se necessário que a vítima,
no caso a Delegada, tomasse conhecimento dos fatos, o que não ocorreu.

Cabe lembrar que
referida injúria não foi praticada na presença da vítima, o que não
descaracteriza o delito, desde que tenha chegado, de alguma forma, ao seu
conhecimento, pois a jurisprudência é no sentido de ser irrelevante que a
injúria seja proferida na frente da vítima ou que lhe chegue ao conhecimento por
intermédio de terceiro. Nesse sentido: RT, 425:345, 606:414 E 640:319 E 320;
JTACrimSP, 15: 276; RTJ, 116:963 [05].



4. Da possibilidade de emprestar ao direito administrativo a prova
colhida em interceptação telefônica:

A questão
principal gira em torno do suposto ilícito administrativo praticado pelo
servidor (item "b"), bem como o fato da prova ter sido colhida em uma
interceptação telefônica.

Pergunta-se: é
possível utilizar-se do conteúdo de uma interceptação telefônica para fazer
prova no âmbito do Direito Administrativo, visando apurar infração disciplinar?

A interceptação
das comunicações telefônicas é um procedimento de investigação criminal, regida
pela lei 9.296/96, que ingressou no ordenamento jurídico nacional visando
regulamentar o inc. XII, do art. 5º da Constituição da República Federativa do
Brasil, a qual através deste dispositivo assegurou como direito fundamental do
cidadão, a inviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicas, exceto, com
ordem judicial, para fins de investigação criminal ou instrução processual
penal,
senão vejamos:

ART. 5, (...),XII - é inviolável o sigilo
da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações
telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma
que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução
processual penal
(negritei).

A Lei nº 9.296/96
ao regular a interceptação telefônica, trouxe alguns requisitos para a sua
concessão, entre eles que o crime investigado seja punido com pena de reclusão;
que haja indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal;
e, que a prova não possa ser colhida por outros meios disponíveis. É a
interpretação do seu art. 2º [06].

FERNANDO CAPEZ,
ao tratar da interceptação telefônica, dispõe: "Assim, não poderá ser
autorizada judicialmente a diligência, quando a finalidade for extrapenal
ou quando tratar-se de contravenção penal ou crime apenado com detenção. Fica
claro seu caráter subsidiário, somente tendo lugar quando não for possível
nenhum outro meio de formação do conhecimento" [07](negritei).

Isso basta para
afirmar sem medo de errar que a intenção do legislador constituinte, assim como
do legislador infraconstitucional foi de restringir à esfera criminal os casos
de interceptação telefônica. Não havendo que se falar em interceptação das
comunicações telefônicas no Direito Civil ou no Administrativo. Em outras
palavras, não se pode decretar a interceptação telefônica para apurar fato que
não tenha natureza criminal.

Ora, não foi isso
que ocorreu no caso sub examinem, visto que a interceptação das
comunicações telefônica, aqui tratada, foi decretada por um juiz competente
(criminal), em um procedimento criminal, a pedido da Corregedoria de Polícia
para a colheita de provas de natureza penal e não ilícito administrativo. Resta
agora, analisar as hipóteses de utilização da referida prova, a título de
empréstimo, no Direito Administrativo.

A prova
emprestada, segundo o magistério de Guilherme de Souza Nucci, "é aquela
produzida em outro processo e, através da reprodução documental, juntada no
processo criminal pendente de decisão. O juiz pode levá-la em consideração,
embora deva ter a especial cautela de verificar como foi formada no outro feito,
de onde foi importada, para saber se houve o indispensável devido processo
legal. Essa verificação inclui, naturalmente, o direito indeclinável ao
contraditório, razão pela qual abrange o fato de ser constatado se as mesmas
partes estavam envolvidas no processo onde a prova foi efetivamente produzida
"
[08]
.

Assim, no âmbito
criminal, a possibilidade da utilização da prova emprestada é pacífica, desde
que as partes sejam as mesmas nos dois processos em que a prova será usada, ou
seja, a prova emprestada só tem validade se for colhida perante o mesmo réu,
pois nesse caso não desrespeitaria o princípio do contraditório e da ampla
defesa na sua colheita [09].

Quanto à
possibilidade de se emprestar ao Direito Administrativo uma prova produzida no
âmbito criminal, colhida de forma legal, deve-se seguir o mesmo raciocínio, ou
seja, se o servidor investigado (sindicado ou processado), for o mesmo do
processo criminal (acusado ou réu), não existe razão para desconsiderar a prova
criminal que foi submetida ao crivo do contraditório e da ampla defesa,
tratando-se de prova lícita, e, inclusive, judicializada, não caracterizando a
hipótese do Art. 5º, inc. LVI da Constituição Federal, que não admite provas
obtidas pelos meios ilícitos. Mesmo porque, um ilícito criminal, na maioria das
vezes, caracteriza, também, um ilícito administrativo.

Ocorre que, o
caso analisado, envolve uma interceptação telefônica, tornando-o mais complexo,
visto que não é pacífico o posicionamento doutrinário de se utilizar a prova
colhida na interceptação, em outros ramos do direito, senão vejamos:

a)LUIZ FLÁVIO
GOMES ensina que: "Em conclusão, a prova colhida por interceptação telefônica
no âmbito penal não pode ser "emprestada" (ou utilizada) para qualquer outro
processo vinculado a outros ramos do direito. (...) essa prova criminal deve
permanecer em "segredo de justiça"
. É inconciliável o empréstimo de prova
com o segredo de justiça assegurado no art. 1º. (INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA, Ed.
RT, p. 118/119).

b)VICENTE GRECO
FILHO ensina que: "Os parâmetros constitucionais são limitativos. A
finalidade da interceptação, investigação criminal e instrução processual penal
é, também, a finalidade da prova, e somente nessa sede pode ser utilizada"
.
(INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA, ed. Saraiva, pág. 24);

c)LUIZ VICENTE
CERNICCHIARO [10], ao comentar sobre a Lei. 9.296/96 diz que: "De
outro lado, a prova colhida conforme o procedimento mencionado só pode ser
utilizada na hipótese mencionada no requerimento de autorização judicial. Ou
seja, imprestável para outro inquérito, ou outro processo"
.

d)ADA PELLEGRINI
[11]
, por sua vez, aceita a prova emprestada colhida através da
interceptação telefônica desde que o processo penal tenha sido desenvolvido
entre as mesmas partes. Eis suas palavras: "O valor constitucionalmente
protegido pela vedação das interceptações telefônicas é a intimidade. Rompida
esta, licitamente, em face do permissivo constitucional, nada mais resta a
preservar. Seria uma demasia negar-se a recepção da prova assim obtida, sob a
alegação de que estaria obliquamente vulnerado o comando constitucional. Ainda
aqui, mais uma vez, deve prevalecer a lógica do razoável
".

e)Nelson Nery
Júnior "in Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, SP, RT, l996,
3a.edição, pgs.l59/l60", assegura ser possível o Juízo Cível valer-se da
chamada prova emprestada da ação penal, desde que a parte contra quem se
vai produzir a prova obtida através de escuta, seja a mesma em ambas as esferas
e se observe o princípio do contraditório, em respeito à unidade da jurisdição.

Os dois últimos
posicionamentos (itens "d" e "e") parecem ser os mais autorizados, inclusive,
coincidem com o do STJ, o qual ao julgar o MS 9212 / DF, nº 2003/0142195-4 (Rel.
Min. GILSON DIPP), envolvendo processo disciplinar e interceptação telefônica,
entendeu que:

(...)


VI - Sendo a interceptação telefônica
requerida nos exatos termos da Lei nº 9.296/96, uma vez que o impetrante também
responde a processo criminal, não há que se falar em nulidade do processo
administrativo disciplinar.


VII - Evidenciado o respeito aos
princípios do devido processo


legal, do contraditório e da ampla
defesa, não há que se falar em nulidades do processo administrativo disciplinar,
principalmente quando o "writ" é impetrado como forma derradeira de insatisfação
com o conclusivo desfecho do processo administrativo disciplinar.

(...)

Ora, não era o
policial civil que estava sendo investigado (monitorado) pela Corregedoria Geral
de Polícia, e sim, o seu amigo.

Veja que os
supostos ilícitos (penal e administrativo), praticados pelo servidor, somente
vieram à tona por força da interceptação telefônica autorizada em um
procedimento criminal, de forma casual, ou seja, não era objeto de investigação
anterior, tendo surgido de forma repentina, não tendo relação com o interceptado
(investigado).

Nas palavras de
Luiz Flávio Gomes [12]: "é o que a doutrina penal denomina
de "encontro fortuito" ("hallazgos fortuitos") ou "descubrimientos casuales" ou
"descubrimientos acidentales" ou, como se diz na Alemanha, "Zufallsfunden".

Significa dizer que, as palavras injuriosas proferidas pelo policial civil,
dificilmente chegariam ao conhecimento da Delegada (a vítima), face à
privacidade de que se reveste uma conversa telefônica.

Ademais, os fatos
colhidos casualmente na referida interceptação, que incriminam o servidor, não
foram submetidos ao crivo do contraditório e da ampla defesa (após o término da
interceptação), não se encaixando nas hipóteses de admissibilidades de prova
emprestada, conforme as orientações doutrinárias e jurisprudenciais, acima
colacionadas.

A não ser que
houvesse, com base nas informações colhidas na interceptação telefônica, uma
ação penal promovida pela vítima do crime de injúria (trata-se de crime de ação
penal privada de menor potencial ofensivo), ocasião em que todo o conteúdo da
interceptação, seria submetido ao crivo do contraditório e a ampla defesa, e em
sendo aceito, pelo Juizado Especial Criminal, aí sim, poderíamos falar em prova
emprestada.

Imagine a
hipótese da confissão de uma dívida, através de uma interceptação telefônica,
deferida judicialmente em investigação criminal, onde o devedor, um terceiro que
se comunicou com o investigado, narrou, com riqueza de detalhes, como obteve o
empréstimo, dizendo ainda, que o seu credor, moveu uma ação de cobrança contra
sua pessoa, mas que não tinha provas suficientes para obter êxito na ação, visto
que não assinou nenhum documento como garantia da dívida e o fato não foi
presenciado por testemunhas. No meu entendimento, caso o credor tivesse acesso
ao conteúdo dessa interceptação, essa confissão de dívida à terceiro, não
poderia ser utilizada como prova no processo cível.

Por outro lado,
não vejo com bons olhos, a divulgação de conteúdo de interceptação de
comunicações telefônicas, fora do âmbito do juízo criminal em que tramita, bem
como o seu acesso por terceiros que não estão envolvidos no respectivo processo
(acusado, advogado, juiz, promotor, autoridade policial e seus agentes). É comum
a divulgação, nos meios midiáticos, de trechos de conversas telefônicas colhidas
em investigação policial, através da interceptação, com autorização judicial.

Ora a Lei nº.
9.296/96 em seu art. 8º, dispõe que: "A interceptação de comunicação
telefônica, de qualquer natureza, ocorrerá em autos apartados, apensados aos
autos do inquérito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo das
diligências, gravações e transcrições respectivas".
Daí, a importância da
Autoridade Judiciária, o Ministério Público, a Autoridade Policial e seus
agentes, assim como os servidores que manusearem o processo, tomarem as cautelas
necessárias visando resguardar o sigilo da interceptação telefônica e seu
conteúdo, restringindo-o às partes.

A mesma lei, em
seu art. 10, tipificou como crime, punindo com reclusão de 2 (dois) a 4 (quatro)
anos e multa, a conduta daquele que realizar a interceptação telefônica, sem
autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei. Entretanto, este
delito, não revogou a parte final do inc. II, do § 1º do art. 151, do Código
Penal, que trata do crime de divulgação, transmissão e utilização abusiva de
conversa telefônica entre outras pessoas, punido com detenção de 1 (um) a 6
(seis) meses. Crime este que constantemente vem sendo praticado, sob o argumento
da liberdade de imprensa.



6. Da conclusão

Diante do acima
exposto, chego às seguintes conclusões:

a) a
interceptação das comunicações telefônicas somente pode ser decretada, por juiz
competente (criminal), para fins de investigação criminal ou instrução
processual penal;

b) é
perfeitamente possível, a prova colhida em interceptação telefônica, ser
emprestada a outro procedimento criminal, desde que sabatinada pelas mesmas
partes, e, assim, observados o contraditório e a ampla defesa, pois trata-se de
prova obtida por meio lícito;

c) que com esse
mesmo raciocínio, referida prova poderia, também, ser utilizada em outros ramos
do direito, desde que as partes sejam as mesmas em ambos os processos (criminal
e administrativo);

d) que o caso
sub examinem
não se encaixa nas hipóteses que autorizam a utilização da
prova emprestada, em virtude de que o servidor, o policial civil, não estava
sendo investigado no âmbito criminal, tratando-se de hipótese de encontro
fortuito de provas, que, por si só, não serve para a instauração de procedimento
disciplinar administrativo, pois do contrário, pela via transversa, estaríamos
burlando o texto constitucional que é expresso quanto à interceptação
telefônica: "para fins de investigação criminal ou instrução processual
penal"
;

e) que o Juiz, o
Ministério Público, a Autoridade Policial e seus agentes, devem zelar pelo
sigilo das comunicações telefônicas, independentemente de já ter sido concluída
e submetida ao crivo do contraditório e da ampla defesa, visto que as
informações colhidas por este meio investigatório, pode revelar comportamento
íntimo dos interlocutores, não relacionados com as condutas criminosas
investigadas, que podem prejudicá-los de alguma forma se forem divulgados.

Assim, nessa
linha de raciocínio, submeti parecer à apreciação da Corregedoria Geral de
Polícia, sugerindo o arquivamento do expediente, o que foi acatado.



Bibliografia:

CAPEZ, Fernando.
Curso de processo penal. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

CERNICCHIARO,
Luiz Vicente. Lei 9.296/96 : interceptação telefônica. Boletim IBCCRIM.
São Paulo, n.47, out. 1996.

GOMES, Luiz
Flávio. Interceptaçäo telefônica e encontro fortuito de outros fatos.
Boletim do IBCCRIM. S.Paulo, n.51, p. 06, fev. 1997;

GOMES, Luiz
Flávio. Direito processual Penal. v. 6. Ed. RT. São Paulo. 2005.

GRINOVER, Ada
Pelegrine. As nulidades no processo penal, 6ª Edição, Ed. RT.

JESUS, Damásio E.
de. Codigo penal anotado, 4 ed. Saraiva 1994.

JÚNIOR, Nelson
Nery. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, SP, RT, l996,
3a.edição.

NUCCI, Guilherme
de Souza. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo. Editora Revista dos
Tribunais, 2004.

Lei nº. 4.878/65
– Estatuto dos Policias Civis do Distrito Federal e Policiais Federais.



Notas


01

Relatório policial, contendo o laudo de transcrição das conversas interceptadas.


02

Por questão de ética, omiti o nome da referida Delegada e sua respectiva
lotação.


03

Pelo mesmo motivo da nota anterior, omiti o nome da pessoa citada;


04

Estatuto que regem os Policias Civis do Distrito Federal e Policiais Federais.


05

JESUS, Damásio E. de. Codigo penal anotado, 4 ed. Saraiva 1994.


06

Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando
ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:


I - não houver indícios razoáveis da autoria ou
participação em infração penal;


II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;


III - o fato investigado constituir infração penal punida,
no máximo, com pena de detenção.


07

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002, pág.
37.


08

NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo.
Editora Revista dos Tribunais, pag. 332. 2004.


09

Gomes, Luiz Flávio. Direito processual Penal. v. 6. Ed. RT. São Paulo. 2005.
pág. 180.


10

CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Lei 9.296/96 : interceptação telefônica.
Boletim IBCCRIM. São Paulo, n.47, p. 03, out. 1996;


11

GRINOVER, Ada Pelegrine. As nulidades no processo penal, 6ª Edição, Ed. RT, pag.
194.


12

GOMES, Luiz Flávio. Interceptaçäo telefônica e encontro fortuito de outros
fatos