Comentário à concessão da fiança decorrentes da Lei nº 12.403/2011

*Juvenal Marques Ferreira Filho - Delegado de Polícia São Vicente
A partir do primeiro minuto do dia 04 de Julho do ano de 2011 o artigo 1º da Lei nº 12.403/2011 estabeleceu significativas mudanças no Código de Processo Penal para a imposição de prisão, medidas cautelares e a concessão da liberdade provisória com ou sem fiança.
O artigo 322 ampliou a possibilidade de concessão de fiança pela Autoridade Policial que anteriormente era restrita a delitos apenados com detenção. Agora a Autoridade Policial poderá conceder fiança com delitos apenados em até quatro anos, independentemente do tipo de pena, quer seja detenção ou reclusão. O § único disciplina que em delitos apenados com pena superior a quatro anos, somente o Juiz poderá arbitrar fiança.
O artigo 323 que já regulava as circunstâncias em que não se pode arbitrar fiança teve sua formulação adequada ao texto constitucional, para impedir a concessão de fiança somente nos crimes de racismo (inciso I); tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos (inciso II); nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (inciso III). Ressalte-se que na redação anterior do inciso III havia a proibição da concessão de fiança a pessoa que tivesse condenação anterior por crime doloso com sentença transitada em julgado. A alteração do inciso III do artigo 323 pela Lei nº 12.403/11 suprimiu essa proibição.
O artigo 324 também relaciona circunstâncias em que não se deve arbitrar fiança àqueles que tiverem quebrado a fiança, no mesmo processo, ou deixado de cumprir obrigações impostas nos termos do artigo 327 e 328 (inciso I); em caso de prisão civil ou militar (inciso II); quando presentes os motivos que autorizam a decretação de prisão preventiva (inciso IV), nos termos do artigo 312. Embora o artigo não seja explícito, S.M.J., as proibições elencadas se referem à fiança requerida em Juízo. O inciso III que rezava a inaplicabilidade da fiança aos que estivessem em gozo de suspensão ou livramento condicional foi revogado.
O artigo 325 regula o valor da fiança a ser fixada com base no grau máximo da pena do delito praticado, a saber:
inciso I – de 01 a 100 salários mínimos quando a pena máxima for até quatro anos, inclusive (R$ 545,00 – R$ 54.500,00);
inciso II – de 10 a 100 salários mínimos quando a pena máxima for superior a quatro anos (R$ 5.450,00 – R$ 109.000,00).
O § 1º disciplina a dispensa, redução ou aumento dos valores delimitados no caput, de acordo com a condição econômica do preso, se a situação assim o recomendar. A dispensa prevista no inciso I é nos termos do artigo 350, portanto, somente o Juiz pode dispensar o pagamento da fiança. A redução de até 2/3 (inciso II) ou o aumento de máximo de até 1.000 vezes (inciso III) pode ser fixada tanto pela Autoridade Policial, quanto pelo Juiz.
A fiança é garantia real e não fidejussória, ou seja, é garantia prestada em valores ou bens móveis ou imóveis, podendo ser exibida pelo preso ou outra pessoa qualquer. Já a garantia fidejussória implica na garantia pessoal, onde outra pessoa assume o ônus de cumprir a obrigação do lugar do afiançado. Entendemos, S.M.J., que o cheque é ordem de pagamento a vista e, como tal, está condicionado sua eficácia a eventual depósito em banco, portanto, não é garantia real, pois a cártula não possui valor de per si.
Na avaliação para verificação do cabimento e fixação do quantum da fiança a Autoridade deve levar em consideração a somatória das penas, quando houver a prática de delitos em concurso material, conforme entendimento pacificado no STJ que editou a Súmula 81 - NÃO SE CONCEDE FIANÇA QUANDO, EM CONCURSO MATERIAL, A SOMA DAS PENAS MINIMAS COMINADAS FOR SUPERIOR A DOIS ANOS DE RECLUSÃO. A redação da Súmula diz respeito à somatória das penas mínimas em razão de que na anterior regulação do artigo 325 se levava em conta a pena mínima e máxima do delito para a fixação da fiança. Há vista que a Lei nº 12.403/11 alterou o parâmetro da fixação da fiança com base na quantidade da pena máxima, o STJ provavelmente fará alteração na redação da Súmula ou editará outra. No entanto, o entendimento de que deve ser observada a somatória das penas, quando há o concurso material de delitos, para fixação da fiança é majoritário.
Em relação à fiança em caso de delito tentado, onde há a previsão de que a pena pode ser reduzida em até 2/3, entendemos que envolve juízo de valor em decisão judicial, portanto, incabível a apreciação pela Autoridade Policial. Em face da novidade das alterações demandará algum tempo até que se firme entendimento majoritário a respeito.
Os artigos 326 a 333 não sofreram alterações. Tratam das considerações a cerca das condições do preso e da prática delituosa que devem ser analisadas pela autoridade para a fixação da fiança, bem como a forma de exibição e condições a serem impostas. A Autoridade tem discricionariedade para a fixação da fiança, que não se confunde com arbitrariedade, portanto, devem ser observados os critérios insertos no artigo 326 - Para determinar o valor da fiança, a autoridade terá em consideração a natureza da infração, as condições pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado, as circunstâncias indicativas de sua periculosidade, bem como a importância provável das custas do processo, até final julgamento, para a fixação da fiança criminal